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Discussão acerca da constitucionalidade das contribuições destinadas a terceiros após o advento da emenda constitucional nº 33/2001
28/01/2015

Além da contribuição patronal, à alíquota de 20% e da contribuição calculada com base no risco de acidente de trabalho - RAT (0,5 a 6%), as empresas, de uma forma geral, também estão submetidas à exigência das contribuições devidas a outras entidades ou Fundos, também chamados de “Sistema S” (SESI, SENAI, SESC, SENAC, FNDE, INCRA, SEBRAE, APEX e ABDI) todas elas calculadas sobre a mesma base de cálculo - a folha de salários.

Acerca dessas contribuições destinadas a terceiros muito já se discutiu no tocante a sua natureza jurídica, a possibilidade de instituição através de lei ordinária e o respeito à referibilidade entre a sua destinação e o objeto social da empresa a quem é atribuído o seu recolhimento, tendo tais teses sido afastadas pelos Tribunais, oportunidade em que restou definido que a as aludidas contribuições, em face da sua natureza, têm como matriz constitucional o art. 149 da Constituição Federal

Ocorre que após a inserção, pela EC 33/01, do §2º, inciso III, alínea “a” ao supracitado art. 149, na hipótese de instituição das contribuições de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas, quando sujeita à alíquota ad valorem, como é o caso das contribuições devidas a terceiros, o legislador somente poderá estabelecer como base imponível (i) o faturamento, (ii) a receita bruta, (iii) o valor da operação ou (iv) o valor aduaneiro. 

Observa-se, deste modo, que a base de cálculo escolhida pelo legislador ordinário para instituição das contribuições destinadas a terceiros – folha de salários – não se adéqua a nenhum dos conceitos acima definidos, razão pela qual os contribuintes estão reinvestindo na discussão acerca da constitucionalidade das aludidas contribuições, desta vez, sob a ótica da incompatibilidade entre as bases de cálculo originalmente eleitas pela legislação que as instituiu e aquelas estabelecidas no art. 149 da CF após as inovações promovidas pela EC 33/01.

Acerca da exigência das contribuições ao INCRA e ao SEBRAE após a entrada em vigor da referida emenda constitucional, destacamos o reconhecimento de existência repercussão geral através dos recursos extraordinários de n.º 630.898 e 603.624, respectivamente, ambos pendentes de julgamento. 

Imperioso salientar o STF já enfrentou tese análoga a ora analisada – que, embora não se discuta, especificamente, a constitucionalidade da contribuição a terceiros, mas sim sobre PIS/COFINS-Importação – no sentindo de NÃO serem exemplificativas as bases de cálculo no art. 149, §2º, III da CF e que, a redação do supracitado artigo, ao circunscrever a tributação ao faturamento, à receita bruta e ao valor da operação ou, no caso de importação, ao valor aduaneiro, teve o efeito de impedir a pulverização de contribuições sobre bases de cálculo não previstas, evitando, assim, efeitos extrafiscais inesperados e adversos que poderiam advir da eventual sobrecarga da folha de salários, reservada que ficou, esta base, ao custeio da seguridade social (art. 195, I, a), não ensejando, mais, a instituição de outras contribuições sociais e interventivas. 

Nesta perspectiva, reputamos válida a retomada da discussão em tela, considerando não apenas a juridicidade do argumento que está sendo erigido com vistas a afastar a cobrança das contribuições sociais destinadas a terceiros, mas também e, sobretudo, em razão do viés adotado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento acima aludido. 

Tais Bittencourt
Advogada
tais.bittencourt@motafonseca.com.br