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Redução da alíquota do ICMS sobre energia elétrica ganha força junto ao STF, contando com manifestação da Procuradoria Geral em favor dos contribuintes
26/03/2015

Em junho de 2014, o Plenário do Supremo Tribunal Federal - STF proferiu decisão nos autos do Recurso Extraordinário nº 714.139/SC reconhecendo a repercussão geral da discussão referente à inconstitucionalidade de determinada norma estadual que fixou em 25% (vinte e cinco por cento) a alíquota do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica e a prestação de serviços de telecomunicações, considerados essenciais; em patamar, portanto, superior ao estabelecido para as operações em geral - 17% (dezessete por cento) -, que abarcam, inclusive, produtos tidos como supérfluos.

De acordo com a tese defendida nos autos do aludido processo, tal disposição ofenderia, dentre outros, o princípio da seletividade insculpido no art. 155, §2º, da CF/88, em atenção ao qual itens reputados mais essenciais – aferidos por método comparativo, levando em especial consideração os critérios da destinação e da finalidade –, devem sofrer tributação mais suave que outros considerados menos necessários à vida humana.

Vale destacar que esta linha de argumentação conta com inesperado Parecer favorável da Procuradoria Geral da República, que destaca, inclusive, a possibilidade de recuperação dos valores correspondentes à diferença entre o imposto estadual calculado e recolhido à alíquota específica de 25% e aquele devido mediante utilização do índice padrão, caso venha a ser efetivamente reconhecida pela Suprema Corte a inconstitucionalidade da exigência. Vejamos:

1. É inconstitucional o art. 19, inciso II, alíneas “a” e “c”, da Lei estadual 10.297/1996 de Santa Catarina no que prevê alíquotas do ICMS superiores à geral a incidirem sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações, por incompatibilidade com o princípio da seletividade/essencialidade.

2. Eliminada a regra especial que estipula alíquota majorada para energia elétrica e telecomunicações, tem-se que o ICMS de ambas cairá automaticamente na regra geral do Estado-membro e o contribuinte terá direito de pleitear a restituição dos valores pagos nos últimos cinco anos, nos termos do art. 168 do Código Tributário Nacional, não havendo falar em ofensa à separação de poderes por ativismos judicial.

Referido pronunciamento recomenda, contudo, a modulação dos efeitos de eventual decisão favorável aos contribuintes, a fim de evitar maior impacto aos cofres públicos, sendo certo que, caso acatada tal sugestão, é possível que reste assegurado o indébito em tela somente aos contribuintes que já tenham ajuizado ações voltadas a questionamento dessa natureza, à data da apreciação da matéria pelo STF.

Assim, em vista da solidez do direito em debate, aliada à possibilidade de limitação temporal dos efeitos do julgado a ser proferido pelo STF, sugerimos  que os contribuintes que tenham interesse no ajuizamento de ação tendente ao reconhecimento da inconstitucionalidade de normas estaduais que estabeleçam alíquotas superiores à normalmente aplicável aos demais produtos nas operações internas para fins de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, tal como o faz o art. 16, inciso II, alínea ‘i’ da Lei nº 7.014/96, que disciplina o tributo no âmbito do estado da Bahia, com a consequente recuperação dos valores recolhidos à alíquota excedente a 17%  no quinquênio anterior à propositura da medida, o façam o quanto antes, a fim de resguardar o direito perseguido em sua inteireza.

Isabela Munique R. Paiva Bandeira
Advogada, consultora tributária e sócia do escritório Mota Fonseca e Advogados
isabela.bandeira@motafonseca.com.br