Em votação apertada (7 X 4), o STF decidiu, no RE nº 1187264 (Tema 1048), que o ICMS deve ser incluído na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB. O relator, Ministro Marco Aurélio, havia entendido de forma contrária, adotando a mesma linha de raciocínio firmada para a tese do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 574.706 – Tema 69). Porém, o Ministro Alexandre de Moraes abriu divergência e foi seguido pela maioria.
A Corte Suprema adotou o raciocínio de que a decisão relativa ao PIS e à COFINS não se aplica à CPRB, uma vez que o fundamento de validade então avaliado se encontra previsto no art. 195, I, b da Constituição Federal, enquanto que o da CPRB está no art. 195, I, a c/c o §13.
Além disso, segundo o voto vencedor, a CPRB deve ser enquadrada como um benefício fiscal, já que decorre de norma instituída para desonerar a folha de salários para setores específicos da economia, motivo pelo qual não se poderia excluir o ICMS da sua base de cálculo.
Houve também uma ponderação no sentido de que o conceito de receita bruta prescrito no art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/1977 – alterado pela Lei nº 12.973/2014 – preconiza, expressamente, que se incluem na receita bruta os tributos sobre ela incidentes, o que abarca o ICMS.
A decisão em destaque não adota uma linha de raciocínio coerente, porque o conceito constitucional de receita do art. 195, §13 (CPRB) não pode ser diferente daquele já estabelecido pela Corte Suprema para o art. 195, I, b (PIS/COFINS RE nº 574.706 – Tema 69).
Além disso, entender que o ICMS não pode ser excluído da base de cálculo da CPRB pelo fato de esta se constituir em “benefício fiscal” parece-nos ser uma justificativa econômica, e não, jurídica.
Também não nos parece ser consistente a citação do §5º do art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/1977 – que de fato prevê que, na receita bruta, se incluem os tributos sobre ela incidentes -, porque caberia ao STF justamente avaliar a (in)constitucionalidade dessa norma, o que ainda virá a ser feito, inclusive, no julgamento do RE nº 1.233.096 RG/RS.
Referida citação chama-nos especial atenção, em vista da possibilidade de atingir os casos de PIS e de COFINS para os fatos geradores ocorridos a partir de janeiro de 2015 – quando entrou em vigor o aludido §5º -, já que o STF poderia estar sinalizando no sentido de se curvar aos ditames legais em destaque.
Vamos ver quais serão as “cenas do próximo capítulo” …
Mª Cláudia F. Sampaio e Leya Cabral – Sócia e Advogada da Mota Fonseca e Advogados.