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CONTRIBUINTES APOSTAM NA REABERTURA DA DISCUSSÃO ACERCA DA COBRANÇA DO ADICIONAL DE 10% DA MULTA DO FGTS
07/10/2014

Conforme vem sendo noticiado, muitas decisões liminares estão sendo prolatadas pelos juízes federais da Seção Judiciária do Distrito Federal em prol dos contribuintes em ações que contestam o pagamento de contribuição social à alíquota de 10% incidente sobre a totalidade dos depósitos de FGTS efetuados durante a vigência dos contratos de trabalho, quando de demissões sem justa causa. 

Essa contribuição foi instituída pelo artigo 1º da Lei Complementar n.º 110/2001 para atender à necessidade de recomposição dos expurgos inflacionários das contas vinculadas ao FGTS no período de 1º de dezembro de 1988 a 28 de fevereiro de 1989 e no mês de abril de 1990 – planos Verão e Collor.

A constitucionalidade da aludida exigência legal foi judicialmente questionada no passado, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI de nº 2.556/DF , firmado entendimento no sentido de ser constitucional a citada exação, instituída com o objetivo de custear os dispêndios da União decorrentes de decisão do Supremo Tribunal Federal que considerou devido o reajuste dos saldos do FGTS, dado se revestir da condição de contribuição social geral nos termos do artigo 149 da Constituição Federal de 1988.

Em tal ocasião, o relator do voto, Ministro Joaquim Barbosa, observou que a existência das contribuições, com todas as suas vantagens e condicionantes, somente se justifica se preservadas sua destinação e sua finalidade.

Àquela época, o STF reconheceu que os valores arrecadados com a imposição de tal obrigação visavam especificamente “fazer frente” à atualização monetária, com base nos expurgos dos Planos Econômicos em causa, dos saldos das contas a ele vinculadas, como, de fato, é possível extrair inequivocamente da Exposição de Motivos da multicitada Lei Complementar, cujos principais trechos são transcritos a seguir:

E. M Interministerial nº 00001- MTE/MF, em 29 de março de 2001.
Temos a honra de submeter à elevada consideração de Vossa Excelência a anexa minuta de Projeto de Lei Complementar que autoriza o crédito, nas contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, dos complementos de atualização monetária decorrentes de decisão do Supremo Tribunal Federal, sob condição da aprovação da contribuição social de 10% (dez por cento) dos depósitos do FGTS, devida nos casos de despedida sem justa causa, e da contribuição social de 0,5% (cinco décimos por cento), incidente sobre a" folha de pagamento, ora propostas.
(...)
O reconhecimento por parte do Poder Judiciário de que os saldos das contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço foram corrigidos a menor na implementação dos Planos Verão e Collor l, teve o efeito de aumentar o passivo do FGTS sem o correspondente aumento do ativo necessário para evitar um desequilíbrio patrimonial no Fundo. Diante dessa decisão da Justiça, e devido à possibilidade de que um número excessivamente elevado de trabalhadores ajuizasse demandas para correção dos saldos na mesma proporção, o que teria o efeito de paralisar o processo judiciário no País, Vossa Excelência decidiu estender a todos os trabalhadores a correção automática de seus saldos, independentemente de decisão judicial. Isto criou uma necessidade de geração de patrimônio no FGTS da ordem de RS 42 bilhões. 
(...)
É importante notar que, como o Tesouro Nacional não gera recursos, mas sim transfere recursos entre os diferentes grupos sociais no país através da arrecadação de impostos e dos gastos públicos, o aumento da dívida pública ou da oferta monetária significariam uma clara transferência perversa de renda, dos trabalhadores sem carteira assinada e por conta própria, para os trabalhadores com carteira assinada, que têm rendimentos relativamente mais elevados que os dois outros grupos de trabalhadores. Foi exatamente para evitar tais desdobramentos que Vossa Excelência decidiu que a conta não poderia ser paga exclusivamente pelo Tesouro Nacional e promoveu, com as centrais sindicais e confederações patronais que participam do Conselho Curador do FGTS, um processo de negociação que viabilizasse o pagamento o montante devido aos trabalhadores. 
No processo de negociações várias propostas foram apresentadas e discutidas pelas partes envolvidas. A proposta daí resultante pode ser resumida da seguinte forma: 
- contribuição social devida nos casos de despedida sem justa causa, destinada ao FGTS, de 10% dos depósitos referentes ao Fundo; 
- criação de uma contribuição social de 0,5% sobre a folha de salários das empresas não participantes do SIMPLES, destinada ao FGTS (não abrangendo pessoas físicas empregadores de empregados domésticos e de empregados rurais); 
(...) 
A urgência solicitada se deve à necessidade de que os recursos das contribuições que ora se propõe criar sejam coletados pelo FGTS no mais breve período de tempo, a fim de que os trabalhadores possam receber a complementação de atualização monetária nos prazos propostos na anexa minuta de Projeto de Lei Complementar.

Contudo, naquela oportunidade, o Supremo Tribunal não enfrentou a questão da perda superveniente do objeto da contribuição em face do alegado esgotamento da finalidade para a qual foi instituído o adicional em tela. É o que se pode inferir do excerto a seguir reproduzido para uma melhor visualização:

Contudo, naquela oportunidade, o Supremo Tribunal não enfrentou a questão da perda superveniente do objeto da contribuição em face do alegado esgotamento da finalidade para a qual foi instituído o adicional em tela. É o que se pode inferir do excerto a seguir reproduzido para uma melhor visualização:

Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.556 / Distrito Federal
EMENTA 
(…) 
Esta Suprema Corte considera constitucional a contribuição prevista no art. 1 da LC 110/2001, desde que respeitado o prazo de anterioridade para início das respectivas exigibilidades (art. 150, III, b, da Constituição). 
O argumento relativo à perda superveniente de objeto dos tributos em razão do cumprimento de sua finalidade deverá ser examinado a tempo e modo próprios.

Muito embora tal ponto tenha sido mencionado nos autos da própria ADI nº 2.556, o fato é que não foi objeto de análise naquela oportunidade, uma das razões que levou a Confederação Nacional do Sistema Financeiro (CONSIF), a Confederação Nacional das Empresas de Seguros Gerais, Previdência Privada e Vida, Saúde Suplementar e Capitalização (CNSEG) e a Confederação Nacional do Comércio de bens, serviço e turismo – CNC a proporem, em outubro do ano passado, novas Ações Diretas de Inconstitucionalidade com pedidos de Medida Cautelar de nºs 5050/DF e 5051/DF, com vistas a assegurar o direito das empresas que compõem o setor financeiro e de comércio de bens, serviços e turismo a não se sujeitarem ao recolhimento dessa exigência, em face da sua patente inconstitucionalidade.

Em linhas gerais, a invalidade da contribuição instituída pelo art. 1º da LC 110/01 foi arguida nas aludidas ADI’S com base nos três fundamentos a seguir sintetizados: 

a) Inexistência de fundamento constitucional de validade para a instituição de contribuição social geral sobre a totalidade dos valores depositados em contas vinculadas do FGTS dos empregados dispensados sem justa causa, por afrontar o quanto disposto no artigo 149, parágrafo 2, inciso III da CF/88 ;

b) Esgotamento da finalidade para a qual foi instituído o referido adicional de 10%, haja vista a arrecadação de recursos suficientes para fazer frente ao pagamento dos expurgos inflacionários do período de 01/12/88 a 28/02/89 e do mês 04/90; e

c) Desvio de finalidade da contribuição em face do aproveitamento da sua arrecadação para cobertura do superávit primário. 

Ao analisar os pleitos de medida cautelar formulados nas aludidas ADI’S, o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso, muito embora tenha se manifestado, em sua decisão, acerca da plausibilidade das alegações suscitadas na inicial da ADI n.º 5.050/DF, bem como da possibilidade de a Corte Suprema admitir reexaminar a validade do art. 1º da Lei Complementar nº 110/2001, tendo em vista o longo período de vigência da lei questionada, decidiu indeferir o pedido liminar, ouvindo a Presidência do Congresso Nacional e da República e pelo Advogado Geral da União quanto aos fatos em que se baseia a ação.

Apesar do indeferimento do pedido liminar e das informações prestadas pelas autoridades acima indicadas, manifestando-se pela improcedência do pleito veiculado pelas Requerentes nas ADI’S 5050 e 5051, o ministro relator consignou expressamente, em suas decisões prolatadas em 11/10/2013, que a alteração no contexto fático pode ensejar um novo exame da Corte Suprema acerca da validade do já mencionado art. 1º, reabrindo-se a discussão sobre o tema. 

Outrossim, como sinalizado acima, tal possibilidade se extrai do voto de relatoria do atual Presidente do Supremo, Joaquim Barbosa, quando do julgamento da ADI n. 2.556/DF, segundo o qual por se tratar de dado superveniente, a perda da motivação da necessidade pública legitimadora do tributo não era objeto da inquirição, e, portanto, a Corte e os envolvidos no controle de constitucionalidade não tiveram a oportunidade de exercer poder instrutório em sua plenitude. Descabe, neste momento, reiniciar o controle de constitucionalidade, nestes autos, com base no novo paradigma. Isto sem prejuízo de novo exame pelas vias oportunas.

Diante do exposto e considerando que já foram arrecadados, desde 2012, recursos suficientes para a recomposição dos expurgos inflacionários havidos nas contas vinculadas do FGTS do final da década de 1980, pode-se presumir que o montante arrecadado a título da referida contribuição vem sofrendo destinação diversa daquela que motivou a sua instituição.

Tanto é assim que a Câmara dos Deputados aprovou o Projeto de Lei Complementar nº 200/2012, prevendo a extinção da contribuição social em destaque, para ocorrer a partir de julho de 2013.

Ocorre que o referido projeto foi vetado pela Presidente Dilma Roussef, sob o fundamento de expressiva perda arrecadatória, que, em suas palavras, levaria à redução de investimentos em importantes programas sociais e em ações estratégicas de infraestrutura, notadamente naquelas realizadas por meio do Fundo de Investimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FI –FGTS e, consequentemente, no Programa Minha Casa, Minha Vida, cujos beneficiários são majoritariamente os próprios correntistas do FGTS.

Observa-se, deste modo, que a própria mensagem de veto deixa em total evidência o fato de que a finalidade atual da Contribuição Social em questão já não é mais aquela para a qual o tributo fora instituído, o que reforça a tese do esgotamento e desvio de finalidade da contribuição em tela, cuja validade encontra-se intrinsecamente relacionada com o seu desígnio legal. 

Nesta perspectiva, com vistas a questionar a exigência em tela, os contribuintes vêm ingressando com competentes medidas judiciais visando obter o reconhecimento da inconstitucionalidade cobrança do adicional de 10% da multa do FGTS com base na linha argumentativa de que, cumprida a finalidade para a qual foi instituída a contribuição em tela, esta se torna indevida, face à inexistência do requisito autorizativo da sua vigência no ordenamento jurídico, repita-se, a vinculação da receita gerada a um propósito social específico.

Ademais, a inconstitucionalidade da exigência em tela, em face de alterações supervenientes na realidade fática, ainda não encontra o devido resguardo na jurisprudência pátria, que vem dando seus primeiros e tímidos passos sob esse novo prisma de discussões com a prolação das medidas liminares recentemente noticiadas, mas que se constituem em importante indicativo da reversão de tendência no Judiciário.

Diante deste contexto, reputamos possíveis as chances de êxito de ação judicial tendente ao afastamento da vergastada contribuição e da restituição do montante correspondente relativo ao período posterior ao esgotamento da sua finalidade arrecadatória.


Tais Mascarenhas Bittencourt
Advogada
tais.bittencourt@motafonseca.com.br